В целях построения оптимальной модели взаимодействия контролирующих органов и субъектов предпринимательской деятельности Президент Республики Беларусь 16 октября 2009 г. подписал Указ N 510 «О совершенствовании контрольной (надзорной) деятельности в Республике Беларусь», который предусмотрел новую форму контроля — мониторинг. Организационно-правовые аспекты его осуществления закрепило утвержденное данным Указом Положение о порядке проведения мониторинга (далее — Положение о мониторинге).

Мониторинг как форма контроля (надзора) заключается в наблюдении, анализе, оценке и установлении причинно-следственных связей. Он применяется контролирующими (надзорными) органами для оперативной оценки фактического состояния объектов и условий деятельности субъекта мониторинга с точки зрения соответствия требованиям законодательства.

Кроме того, мониторинг позволяет выявить причины и условия, способствующие совершению нарушений, либо предотвратить их появление и при этом не требует использования полномочий, предоставленных контролирующим (надзорным) органам и их должностным лицам для проведения проверок. Запрет на использование таких полномочий является одним из признаков, позволяющих отграничить мониторинг от проверки.

Хотелось бы обратить внимание на расширительное конструирование законодателем абзаца двадцатого п. 4 Положения о порядке организации и проведения проверок <1> (далее — Положение о проверках), закрепляющего право контролирующих органов и проверяющих использовать «иные полномочия, предусмотренные законодательными актами». В данной ситуации поневоле возникает вопрос о полномочиях контролирующего органа при проведении мониторинга.

В настоящее время наблюдается отсутствие юридического разграничения полномочий контролирующих органов, в результате одни и те же полномочия используются при проведении как мониторинга, так и проверки.

Например, в соответствии с п. 3 Положения о мониторинге должностные лица контролирующих (надзорных) органов вправе входить на общедоступную территорию и (или) объекты субъекта. Абзац второй п. 4 Положения о проверках дает проверяющим право свободно входить в служебные, производственные и иные помещения (объекты), на территорию проверяемого субъекта.

На наш взгляд, данный пример демонстрирует необходимость установить четкий перечень полномочий проверяющих при проведении мониторинга, в противном случае их деятельность может идентифицироваться с проверочной.

Вопросы вызывает и п. 7 Положения о мониторинге, согласно которому в случае обнаружения в ходе мониторинга нарушений законодательства, создающих угрозу национальной безопасности, причинения вреда жизни и здоровью населения, окружающей среде, выносится требование (предписание) о приостановлении (запрете) деятельности субъекта, его цехов (производственных участков), оборудования, производства, реализации товаров (работ, услуг), эксплуатации транспортных средств.

В данном случае вызывает сомнения возможность выявить в ходе мониторинга вышеуказанные нарушения без использования полномочий, предоставленных в рамках проверки. Отметим, что вынесение вышеуказанного требования осуществляется в соответствии с п. 74 Положения о проверках, который регламентирует порядок организации и проведения проверок, а не мониторинга.

Также обратим внимание, что в соответствии с частью первой п. 5 Положения о проверках требование (предписание) о приостановлении (запрете) деятельности субъекта, его цехов (производственных участков), оборудования, производства, реализации товаров (работ, услуг), эксплуатации транспортных средств контролирующий (надзорный) орган может вынести, только когда такие полномочия прямо устанавливаются данным Положением или актами, регламентирующими осуществление проверочных мероприятий.

Мониторинг проводится, как правило, в сфере оказания бытовых услуг, общественного питания и торговли. Указанные виды деятельности не соотносятся, на наш взгляд, с предусмотренной п. 27 Концепции национальной безопасности Республики Беларусь <2> основной потенциальной либо реально существующей угрозой национальной безопасности. В связи с этим градация выявленных в ходе мониторинга нарушений, особенно в контексте такой характеристики, как отрицательное влияние на национальную безопасность, видится нам сомнительной.

Если же в ходе мониторинга обнаруживаются нарушения (недостатки), не создающие угрозы национальной безопасности, причинения вреда жизни и здоровью населения, окружающей среде, то в соответствии с п. 5 и 6 Положения о мониторинге субъект предпринимательской деятельности получает рекомендации по устранению данных нарушений (недостатков). Он вправе добровольно устранить их и проинформировать об этом контролирующий (надзорный) орган в установленный им срок. Причем в случае:

• добровольного устранения нарушений меры ответственности не применяются, за исключением повторного выявления нарушений, обнаруженных при проведении предыдущего мониторинга;
• неустранения нарушений контролирующий (надзорный) орган может назначить внеплановую проверку. Такую проверку может назначить только руководитель (его заместитель) контролирующего (надзорного) органа (кроме территориального органа, структурного подразделения, подчиненной организации).

Согласно части первой п. 8 Положения о мониторинге итоги мониторинга должностное лицо контролирующего (надзорного) органа подводит в виде аналитической (информационной) записки, на основании которой:

• учитываются результаты мониторинга, не выявившего нарушений в деятельности субъекта;
• субъекту направляются рекомендации по устранению выявленных нарушений (недостатков);
• в случае невыполнения рекомендаций об устранении выявленных в ходе мониторинга нарушений (недостатков) либо повторного их выявления в отношении субъекта и (или) его должностных лиц применяются меры ответственности.

Хотелось бы обратить внимание, что применение мер административной ответственности de facto осуществляется за выявленное в ходе мониторинга нарушение (в данном случае, на наш взгляд, необходимо вести речь не о недостатках, а именно о нарушении законодательства), а не за отказ выполнять рекомендации.

Как известно, в соответствии с п. 59 Положения о проверках по результатам проверки составляется акт. Кроме того, проверяющий может составить протокол об административном правонарушении и (или) вынести постановление по делу об административном правонарушении.

По нашему мнению, наблюдается статусная идентичность применения мер административной ответственности как при проведении проверки, так и при проведении мониторинга, что вызывает сомнения в разграничении данных форм контрольной деятельности. А поскольку акт проверки является процессуальным документом, в котором фиксируются нарушения законодательства, вызывает также вопросы законность применения мер административной ответственности по итогам мониторинга на основании аналитической (информационной) записки.

Когда мы ведем речь о применении мер административной ответственности по итогам мониторинга, важное значение имеет определение того, что выявляется в его ходе. Согласно п. 2 Положения о мониторинге такая форма контрольной деятельности ставит целью выявление и предотвращение причин и условий, способствующих совершению нарушений, т.е. выявляются причины и условия, способствующие нарушению, которые не могут быть основанием для применения мер административной ответственности, а не сами нарушения.

Определяя мониторинг через выявление именно нарушений, законодатель идентифицировал бы его как проверку, под которой в соответствии с абзацем одиннадцатым п. 2 Положения о проверках понимается форма контроля (надзора), в ходе которого проверяется соответствие деятельности субъекта требованиям законодательства и при выявлении нарушений применяются предоставленные контролирующему (надзорному) органу полномочия в целях пресечения нарушений и устранения их вредных последствий.

Однако, затрагивая процессуальные аспекты осуществления мониторинга и постулируя совершение противоправных действий (речь уже идет не о выявлении и предотвращении причин и условий, способствующих совершению нарушений, а об обнаружении нарушений), законодатель использует двойной термин «нарушения (недостатки)», наделяя эти понятия синонимичным характером.

Следуя правилам правовой интерпретации, обратим внимание, что на недостатки указывают, а нарушения выявляются. В связи с этим использование термина «недостатки» свидетельствует о том, что законодатель понимает мониторинг как предупредительную, профилактическую и экономически стимулирующую форму контрольной деятельности. В то же время термин «нарушение» отождествляет мониторинг с проверкой.

Таким образом, в настоящее время мониторинг, на наш взгляд, приравнивается к проверке, что, вероятно, предполагает нормативную корректировку данного вида контрольной деятельности.

<1> Утверждено Указом Президента Республики Беларусь от 16 октября 2009 г. N 510 «О совершенствовании контрольной (надзорной) деятельности в Республике Беларусь».

<2> Утверждена Указом Президента Республики Беларусь от 9 ноября 2010 г. N 575.